채권총론 9.

 

□□14.제작물공급계약의 법적 성질에 관한 학설대립

혼합계약설	매매와 도급의 규정이 함께 적용되어야 할 혼합계약이라고 보는 설
도급설	언제나 도급계약이라는 설
대체성에 따른 구별설(다수설,  判例)	제작물이 대체물인 때는 매매이고 부대체물인 때는 도급이라는 설
개별적 검토설	거래의 성질에 따라 당사자의 의사를 유형화하여 도급인지 매매인지 여부를 가려야 한다는 설

□□15.도급에 있어 완성물의 소유권귀속관계

동산	수급인에 귀속되며, 인도함으로써 도급인에게 소유권이 이전된다.
부동산	도급인이 재료의 전부나 중요부분 을 공급하는 경우	도급인에게 귀속된다(다수설, 판례).
	수급인이 재료의 전부나 중요부분 을 공급하는 경우	수급인 귀속설(다수설, 판례), 도급인 귀속설(유력설) 대립
		단, 판례는 도급인 명의로 건축허가를 받고 보존등기를 하거나, 공사비율에 따라 이미 상당액의 대금을 지불하는 등의 특약이 있는 때에는 도급인에게 귀속한다고 한다.

□□16.조합계약의 법적 성질과 특수성

조합계약의  법적 성질	계약설(다수설)	유상, 쌍무계약이다. 단, 순수한 쌍무계약이 아니라 단체로서의 특성에 기인하여 계약으로서의 성질은 일정한 범위에서 제한된다.
	특수행위설	합동행위적 성질을 가지는 특수한 법률행위이다.

조합계약의  특수성	동시이행항변권의 제한	조합원은 다른 조합원이 아직 출자하지 않았음을 이유로 동시이행항변권을 행사하여 출자이행을 거절할 수 없다.
	위험부담의 적용제한	출자의무가 의무자의 책임없는 사유로 불능으로 되어도 다른 조합원의 출자의무는 소멸하지 않는다.
	담보책임의 제한	출자한 목적물에 하자가 있는 때는 출자액의 재평가로 해결된다.
	계약의 해제, 해지규정의 적용여부	적용되지 않고, 제명, 탈퇴, 해산 등 특별규정을 통하여 규율된다(대판 1994.5.13 94다7157)

□□17.조합의 재산관계의 특수성

재산 귀속 관계	합유관계	조합은 독립한 법인격이 아니므로, 그 자체명의로 재산을 소유하거나 채무를 부담하지 못한다. 조합재산은 전 조합원에게 합유적으로 귀속한다.
	특별재산성	그러나 민법상 조합재산은 개개 조합원의 개인재산과는 구별되는 특별재산(단체재산)으로 취급된다(제704조 참조).
채무 귀속 관계	조합재산에  의한 책임	원칙적으로 조합재산을 가지고 공동책임을 부담한다. 조합채권자도 조합재산에 의한 변제를 청구할 수 있음이 원칙이다.
	조합원의  개인책임	각 조합원도 그의 개인재산으로 함께 책임을 부담한다(즉, 양 책임은 병존한다). ⅰ) 조합채권자는 바로 각 조합원에 대해서 변제를 청구할 수도 있다.  ⅱ) 다만, 이 경우 채권자는 ‘각 조합원의 지분비율에 따른 금액의 한도에서만’ 각 조합원에게 변제청구할 수 있다(민법상 분할채무에 해당한다)(제408조 참조). 그러나 연대의 특약이 있거나 불가분의 특약이 있으면 그에 따르고 상사채무는 연대채무가 된다. ⅲ) 조합원 중 변제자력 없는 자가 있으면 그 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 의무가 있다(제713조).

□□18.화해와 착오의 관계(제733조)

원칙 (취소불가)	원칙적으로 화해계약은 착오를 이유로 취소할 수 없다. 특히 분쟁대상인 법률관계 자체에 관한 착오를 이유로는 취소할 수 없다(‘분쟁대상인 법률관계’란 배상액, 민형사책임의 면제 등 화해의 직접목적이 되는 법률관계를 의미한다).
예외 (취소가능)	예외적으로 화해당사자 자격이나, 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 관한 착오를 이유로 한 취소는 가능하다. 예컨대 타인의 개에 의한 가해를 자신의 개에 의한 가해로 잘못 알고 화해한 경우, 채권의 존재에 관한 착오, 채권이 이미 시효소멸한 것을 모르고 화해한 경우 등.

□□19.전형계약의 종료사유 비교

소 비 대 차	당연 실효	목적물 인도전 당사자 일방이 파산선고를 받은 때는 당연실효된다(제599조).
	해제 특칙	무이자소비대차의 경우 목적물 인도 전에는 각 당사자는 언제든지 해제할 수 있다. 단, 상대방의 손해를 배상하여야 한다(제601조). 이 조항은 제612조에서 사용대차에서 준용된다.
	해지	기간의 약정이 없는 경우 ⅰ) 차주는 언제든지 반환할 수 있다(이자부이면 변제기까지의 이자를 붙여 반환할 수 있다). ⅱ) 대주는 상당기간을 정해 반환을 최고하여야 한다(제603조2항).
사 용 대 차	해지	목적물 인도전에는 각 당사자는 언제든지 해제할 수 있다(제612조, 제601조).
		차주의 해지 -특약이 없는한 기한이익을 포기하고 언제든지 해지할 수 있다.
		대주의 해지 ⅰ) 차주가 사용, 수익의 범위를 벗어나거나 승낙없이 제3자에게 사용, 수익하게 한때(제610조 2항), ⅱ) 차주가 사망, 파산한 때(제614조), ⅲ) 반환시기의 약정이 없는 때는 사용, 수익에 충분한 기간이 경과하면 언제든지 해지할 수 있다(제613조2항 단서).
임 대 차	해지 통고	ⅰ) 기간약정이 없는 임대차(제635조) ⅱ) 기간약정이 있으나, 해지권을 보류한 임대차(제636조) ⅲ) 임차인의 파산으로 인한 해지(제637조)  -제635조부터 제637조까지 모두 해지통고후 6월, 1월 또는 5일이 경과해야  해지의 효력이 발생한다.
	해지	임차인의 해지 ⅰ) 임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위를 하는 경우(제625조) ⅱ) 임차인의 귀책사유 없는 임차물 일부멸실의 경우는 이로 인해 계약목적을 달성할 수 없는 때 해지할 수 있다(제627조 2항).
		임대인의 해지 ⅰ) 임차인이 동의없이 양도, 전대한 경우(제629조2항) 무단양도, 전대시 배신행위법리에 의한 해지권제한문제가 있음 ⅱ) 차임연체액이 2기에 달하는 경우(제640조)
고 용	해지 통고	ⅰ) 기간약정이 없는 때는, 당사자는 언제든지 해지통고를 할 수 있다(통고 후 1월이 경과하면 종료된다)(제660조). ⅱ) 약정기간이 3년을 초과하는 때는, 3년이 경과한 후 해지통고를 할 수 있다 (통고 후 3월이 경과하면 종료된다)(제659조).
	해지	ⅰ) 노무청구권의 양도금지나 근로제공의무의 일신전속성에 위배한 때(제657조), ⅱ)사용자가 약정하지 않은 노무제공을 요구하거나, 또는 노무자가 약정한 특수한 기능이

		없는때 (제658조), ⅲ) 사용자가 파산한때(단, 이 경우 손해배상청구는 할 수 없다)(제663조), 노무자가 사망한때, ⅳ) 기타 부득이한 사유가 있는 때는, 그 사유가 일방의 과실로 인한 때는 손해를 배상한 후 해지할 수 있다(제661조).
도 급	해제	도급인의 해제 ⅰ) 일의 완성 전에는 언제나 손해배상 후 해제할 수 있다(제673조) 수급인의 손해배상청구권행사시 도급인은 과실상계를 주장할 수는 없으나, 손익상계는 주장할 수 있다는 것이 2002년 판례이다. ⅱ) 일의 완성 후에는, 완성된 일의 하자로 계약목적을 달성할 수 없는 때에 해제할 수 있다. 그러나 건물, 토지공작물의 경우는 해제할 수 없고 손해배상청구만 할 수 있다(제668조).
		수급인의 해제 도급인이 파산한 경우 해제할 수 있다. 그러나 각 당사자는 해제로 인한 손해배상청구는 할 수 없다(제674조).
위 임	당연 종료	당사자의 사망, 파산 또는 수임인의 금치산의 경우(제690조) 이 경우 해지의 의사표시가 없어도 당연히 종료한다(단, 위임인의 금치산은 종료사유가 되지 않는다).
	해지	위임계약상호해지의 자유 각 당사자는 ‘언제든지’ 자유로이 해지할 수 있다(제690조). 다만, 상대방에 불리한 시기에 부득이한 사유없이 해제하는 때는 손해를 배상하여야 한다(제689조).
임 치	해지	임치인의 해지  -임치인은 기간약정 유무에 관계없이 언제든지 해지할 수 있다(제698조, 제699조).
		수치인의 해지  -기간약정이 없는 때는 언제든지 해지할 수 있으나, 기간약정이 있는 때는 그 기간 만료 전에는 부득이한 사유 없이는 해지할 수 없다(제698조, 제699조).
조합	탈퇴	임의탈퇴 ⅰ) 조합의 존속기간을 정하지 않거나 종신으로 정한때  -각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다(제716조1항). ⅱ) 조합의 존속기간을 정한때  -부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다(제716조2항).
		비임의탈퇴 조합원의 사망, 파산, 금치산, 제명 등으로 탈퇴된다. 단, 조합원의 제명은 정당한 사유 있는때 한해 다른 조합원의 일치로써 결정한다(제718조).
	해산	존속기간의 만료, 조합계약에서 정한 해산사유 발생, 조합원 전원의 합의 등으로 해산하며, 부득이한 사유가 있는때 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다(제720조).